Pour sortir de la loi du ressenti, revenir au droit fondé sur le juste

Nous l’avons tous constaté : il arrive que le droit aille de travers. Nous ne comprenons plus certaines lois, résolument partisanes, ni certains nouveaux "droits", en particulier dans le domaine bioéthique, qui nous semblent complètement "déconnectés de la réalité". Le droit traverse une crise qui contribue certainement à cette sérieuse perte de confiance de nos contemporains dans la justice, la société et même dans l’avenir. 

Mais à quoi bon se contenter de déplorer, au risque de rajouter à ce qui ne va pas ce catalyseur à malheur qu’est la désespérance ? Mieux vaut chercher à comprendre pour reconstruire, sans rabâcher de naïfs "c’était mieux avant", mais en regardant droit devant : qu’est ce qui cloche, que pouvons-nous faire, et comment le faire ? C’est ce qu’ont amorcé les participants du colloque : "Le droit naturel, une ressource pour notre temps" ce samedi 25 novembre. Leur proposition est claire : offrir des pistes pour "refonder le droit sur le juste" dans l’espoir, grâce à cela, de redresser la société tout entière. Car ne nous y trompons-pas : il s’agit d’une urgence absolue de notre temps, comme l’a défendu brillamment Aude Mirkovic, maître de conférences en droit privé.

D’où vient la crise de notre droit ? La principale raison est qu’on a perdu de vue ce qu’est ou plutôt ce que devrait être le droit : tout simplement ce qui est juste. La pensée classique voyait le droit comme l’art de rechercher ce juste, même si cette quête est et restera ardue et fragile, parce qu’humaine. Au profit de quoi ? D’un droit qu’on conçoit désormais comme n’étant qu’un pur produit de la volonté. Car c’est ainsi que la pensée moderne voit le droit : comme un levier (pour ne pas dire un bélier !) pour satisfaire les volontés individuelles. Par volonté, il faut entendre : les désirs, les projets personnels… Or, comme il y a autant de volontés que de personnes, le droit devient le théâtre de rapport de force, l’opposé de ce qu’il devrait être. Et c’est le retour en force de la loi du plus fort, le plus fort étant surtout celui qui crie le plus fort. Ainsi, observe Aude Mirkovic, "cette crise vient de ce que, dans sa définition même, le droit est réduit à un produit de la volonté, et non comme une œuvre de la raison au service de la recherche d’un juste transcendant". 

Avant d’aller plus loin, il est fondamental de comprendre la distinction entre droit positif et droit naturel. Le droit positif, bien nécessaire, ce sont les règles, les lois, tout ce que nous inventons et créons et qui régit notre organisation. La doctrine du droit naturel est une notion philosophique qui exprime la conscience qu’il existe un ordre des choses, qui intègre des valeurs supérieures à l'homme (supérieures au sens que l'homme ne les décide pas, ne les produit pas, elles existent en dehors de lui). Parmi ces valeurs, il y a le juste : le droit, c'est ce qui est juste, et l'art du droit est la recherche de ce juste pour apporter des solutions justes aux questions posées. Le droit positif, à savoir le droit exprimé dans des règles en vigueur à un moment donné en un lieu donné, est nécessaire car il serait trop complexe de se référer en permanence et pour tout à ce juste abstrait et transcendant. Mais le droit positif n'est "droit" qu'autant qu'il se réfère, et se conforme, à lui.

Désormais, beaucoup réduisent le droit au seul droit positif. Il n’y a plus que lui qui compte, qui existe, qui dicte sa loi. L’idée même qu’un juste objectif et transcendant puisse exister tend à disparaître dans les modes de pensées. Et ainsi se dessine la cause de ce problème contemporain majeur, aux conséquences graves : on vit aujourd’hui dans une culture qui décrète que le juste en soi n’existe pas, qu’il n’y a pas de justice transcendante à laquelle se référer et essayer de se conformer. Seul compte le droit qu’on aura édicté. 

Aude Mirkovic propose l’exemple parlant du changement de la mention du sexe à l’état civil, devenu possible depuis 2016. Ici, la réalité biologique du sexe a été disqualifiée, évincée, mis de côté au profit du seul ressenti, de la volonté, ce qu’on appelle l’identité de genre. L’état civil ne relaie plus des faits qui permettent d’identifier une personne, en tant qu’homme ou femme, mais il devient le miroir social du ressenti que la personne a d’elle-même : homme, femme, ou autre. Et ce ressenti s’impose à tous. Nous sommes tous conviés à renoncer à notre propre ressenti si nous ne sommes pas d’accord et que nous continuons à croire au réel biologique de l’homme et de la femme… Mais au nom de quoi le ressenti de l’un devrait s’imposer à tous ? Par ce droit qui va de travers, c’est la loi du plus fort qu’on instaure. 

Et puisque ce changement de sexe à l’état civil peut se faire sans transformation physique, un homme peut concevoir un enfant naturellement, par son appareil génital, même s’il est devenu femme à l’état civil. De même qu’une femme peut porter et mettre au monde naturellement un enfant, même si on l’identifie comme homme à l’état civil… Évidemment, les prévisibles litiges n’ont pas tardé à pointer leur nez. Conduisant, en 2022, une cour d’appel à accepter d’inscrire sur un acte de naissance un homme biologique identifié comme femme à l’état civil comme… mère. Ici, l’état civil du parent n’a plus de lien avec le réel, et ce déni du réel se répercute sur l’enfant lui-même. 

Cet exemple illustre l’urgence qu’il y a à refonder le droit sur le juste, pour commencer sur le réel et sur autre chose que la seule volonté. Et une bonne manière de s’approcher du juste, conclut Aude Mirkovic, est déjà d’admettre qu’il existe en soi et vouloir s’y conformer, sans nier qu’il peut être obscurci par de nombreuses limites qui entravent sa recherche. Mais il faut quand même essayer, en acceptant de se référer à une justice transcendante, objective, commune à tous car dépassant la volonté humaine et existant en dehors d’elle. Pour cela, le droit naturel apparaît comme une ressource fondamentale pour notre temps.